除此之外，《宪法》第三十一条规定了特别行政区的设立问题，第六十二条、第八十九条和第一百零七条还规定了设置行政区划的职权与程序等。

这里的非法，显然是对国家干预基本权利必须有法律授权的要求，它蕴含了法律保留原则的基本原理。按照德国联邦宪法法院的解释，合宪性秩序指的是在实质上和形式上都符合宪法的一般法秩序。

[20]就此而论，如果认为一般行为自由属于宪法第37条上的人身自由，也就意味着国家对一般行为自由的限制必须以立法的方式进行，这似乎是当然的结论。因为两者在权利结构上的这种不同，所以宪法对基本权利的限制针对的主要是第二章列举的各项自由权，而非社会权。它的实益，不仅在于能为一般行为自由确立宪法文本上的依据，而且更有助于促进人们对我国宪法上基本权利限制模式的正确认知。例如对日本宪法第13条所谓对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重的条款，学说上就有一元外在限制说、内在与外在的二元制约说以及一元内在限制说等三种不同的理论建构。耶林曾主张法学建构须遵守的首要法则，就是要涵盖实证素材[46]。

这两个条款诚然均未设特别的限制条件，但宪法的字里行间仍透露出不同的态度——第35条并没有在列举言论等六项自由后强调说禁止用任何方法侵犯公民的这些自由，而第38条亦未以孤零零的一句公民的人格尊严不受侵犯而完事。还有不少地方通过地方政府规章来管控吸烟。[13]沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》（第2版），北京大学出版社2017年版，第88页。

在引入免责机制之后，执法责任认定的阶层式审查框架初露端倪，总体可以分为不法性和有责性两个阶层：先是根据责任认定客观化的行为标准，判定行政执法人员的行为是否有违法违纪的具体情形。[37]因此，尽职免责改革不是单向地为行政执法人员减负，而是以促成尽职为目标的责任制改革。[29]参见许岩松：《对海事执法人员尽职免责问题的思考》，载《世界海运》2017第8期，第1页。而内部行政法则可以借助其在预防和纠正政府错误方面具有先天的优势，直接针对权力的运作规律及其可能产生错误的各个细节加以规制，从而有效弥补外部行政法的不足。

由于这种执法责任的发生根据并未有明确和统一的规定，所以在各地制定的行政执法责任追究办法中有着不同的称谓。[4]《银川市行政执法过错责任追究办法》（2005年4月4日）第2条。

具体而言，可以分为以下两类：一类是缺乏违法认识可能性的免责事项。然后，根据执法机构和执法岗位的配置，将其法定职权分解到具体执法机构和执法岗位。[11]参见程啸：《侵权责任法》（第3版），法律出版社2021年版，第110页。[44]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第40页。

参见周汉华：《论国家赔偿的过错责任原则》，载《法学研究》1996年第3期，第140页。违法责任原则和过错责任原则的这种区别与对立，曾在《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）制定过程中有过较多的争论。这种前置属性不仅使免责机制在执法责任裁量中扮演重要角色，也对执法责任认定产生根本性影响。《指导意见》第19项明确规定，应结合动机态度、客观条件、程序方法、性质程度、后果影响以及挽回损失等情况进行综合分析，符合条件的要予以免责。

更何况，行政执法人员的责任追究还是一种内部程序，难免受制于息事宁人、不做恶人的机关内部文化，在慷国家之慨而不得罪人的心态之下，导致责任追究的怠于履行。[49]参见解志勇：《行政法上的善意履职原则研究》，载《中外法学》2021年第5期，第1267页。

如果外部行政法对行政权力施加的外部压力不能通过内部行政法转化为行政主体主动的自我克制和约束行为，控制行政权力的效果仍然不可能良好。[38]曹昌伟：《侵权法上的违法性研究》，中国政法大学出版社2017年版，第180页。

《指导意见》在将全面落实行政执法责任制列为尽职免责改革目标的同时，也为其设定了具体的制度背景。由于违法概念狭义论建立在我国依法行政原则的弱他律性之上，所以作为依法行政重要举措的行政执法责任制同样不可能摆脱狭义论的束缚。诚如有学者所说，一个行政行为的作出可以没有相对人的参与，但不可能没有内部的运作。[52]究其原因在于，传统行政法强调的是对行政权的外部制约[53]，从立法和司法的外部视角为行政权划定了合法性边界。若成立则再进入下一个阶层的审查，判定是否存在不予或免予追责的情形。在比较法上，依法律行政强调的是议会立法对行政的支配性作用，要求行政活动必须有法律依据。

即使是那些被奉为现代程序核心要素的外部程序，也需要通过内部程序的纽带才能运转，其有效实施在很大程度上取决于内部程序的建构[55]。2018年3月颁行的《中华人民共和国监察法》以政务处分代替政纪处分（行政处分），使之适用于行政执法人员所有违法违纪尚未构成犯罪的职务行为，从而在实际上已将纪律责任归入到行政执法责任之中。

如《农业综合行政执法人员依法履职管理规定》第11条明确列举了多项缺乏期待可能性的事项，包括：对发现的非法、违法行为已经依法查处已责令改正、采取行政强制措施或者依法处罚，但因不可抗力或者行政相对人行为，以及执法部门及执法人员以外的因素，依然出现违法行为、违法后果和不良后果的情形。虽然这场争论随着过错认定标准的客观化而逐渐淡化——过错与违法由于均以行为人的外部行为作为评判对象，因而具备了统一的基础[38]。

[17]张新宝∶《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第156页。这种阶层式审查框架，在尽职免责改革提出后制定的规范性文件中已得到初步应用。

反之则作出不予或免予追责的决定。一方面，违法与否的客观标准无形中提高了审查门槛，容易造成行政执法行为有错不追或难纠的状况，引发所谓失之过宽的批评。[14]参见马怀德主编：《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版，第44页。对于明显超出了执法人员的认识能力范围，则应予排除。

[22]程晓敏、李秋生：《行政执法责任制的制度内涵及实践意义》，载《中国行政管理》2004年第8期，第53页。[34]参见陈兴良：《刑法中的责任：以非难可能性为中心的考察》，载《比较法研究》2018年第3期，第20页。

两相比较，尽管缺陷或错误行为说较现存义务说更加具有实操性，但两者的原理是相通的，都是将义务作为中介实现过错认定的客观化。在实现党内监督与国家监察有机统一的深刻变革中，行政执法责任体系化、制度化已迈入发展的快车道，正成为当今国家监察与责任制度现代化的核心议题[60]。

为此，有必要进一步澄清尽职免责改革的功能定位，明确其机制原理，以期消除误解、尽快促成改革落地。[47]曹昌伟：《侵权法上的违法性研究》，中国政法大学出版社2017年版，第181页。

结语国务院提出尽职免责改革之际，正值贯彻落实党的十九大精神、深化国家监察体制改革的重要契机。具体而言，更具有针对性的履职标准不仅弥补外部行政法在有效规制行政执法行为上的依据供给不足，化解了责任追究门槛过高的质疑，而且为合理评价行政执法人员的职务行为提供了可能，实现对行政执法人员履职尽责的督促和指导。与主要由立法机关、司法裁判等创制并适用于行政主体和相对人的外部行政法不同，内部行政法作为规范行政机关运行的措施主要由行政内部创设，效力主要针对行政工作人员。[30]二、尽职免责改革的履职保障功能正是由于责任认定的客观化制造了不小的责任风险，所以在尽职免责改革被提出来以后，一种常见的理解就是将其看作是一项减少执法风险的重要举措，其保障执法人员依法履职的功能被着重强调。

因此，内部行政法并不会导致行政机关摆脱合法性控制，相反其作为一种内部事先控制技术，担保行政机关对外作出行政行为合法性[57]。最终才是确定不同部门及机构、岗位执法人员的具体执法责任。

 摘要: 作为尽职免责改革提出的制度背景，行政执法责任制虽自1997年以来在全国范围内推行，但并未得到全面有效的落实。另一方面，尽职免责改革以明确的履职标准为依托，在打破违法概念局限性的基础上，借助内部行政法内生于行政系统的优势，为行政执法人员履职尽责提供行为指导。

《广东省行政执法责任制条例》（1999年11月27日审议通过）第45条第3款。[39]相对偏狭和封闭的违法概念，既无法涵盖对所有行政活动的评价和指导，也不能吸纳过错概念中的合理成分作为其补充，因而也就难以建立起相对合理的行为标准。